ACCION INAPLICABILIDAD – PATENTES SOC. DE INVERSION

ACCION INAPLICABILIDAD – PATENTES SOC. DE INVERSION


El tema sobre si las sociedades de inversión pagan o no patente ha sido objeto de debate en diferentes instancias administrativas y judiciales, las cuales han tenido diferentes posiciones lo que ha permitido que estas personas jurídicas sigan incoando diferentes procesos para que se determine que no están afectas a este tributo.
Así es como, la Corte Suprema en fallo último a comienzos de este año y con varios fundamentos de peso acogió la tesis de la Municipalidades, tesis que también ha acogido la Corte de Apelaciones y que se recibe en el fallo de esta respecto a este caso. A su vez, la Contraloría General de la República acogió las tesis a favor de los particulares y tiene pendiente un pronunciamiento solicitado por la Municipalidades para que reconsidere la postura al respecto. Por lo que hasta la fecha no hay nada claro.
Hoy, le corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre este tema y nos abocaremos a este recurso recién en tramitación.
Nota: Se hace presente que este recurso, como los otros, afectan solamente para el caso en particular, por lo que siempre deberá solicitarse a través de abogado la defensa más conveniente para el afectado.
CASO: Ante el Tribunal Constitucional se ha promovido la Acción de Inaplicabilidad en causa Rol 2104-11 fecha Ingreso 06-10-2011, la que se acogió a tramitación.
CARATULADO: Se encuentra caratulado: “Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Inversiones MC & MC II Limitada respecto de los artículos 23, inciso tercero y 24, inciso primero, ambos del Decreto Ley N° 3063, Ley sobre Rentas Municipales, en los autos sobre reclamo de ilegalidad caratulados “Inversiones MC & MC II Limitada con Ilustre Municipalidad de Las Condes”, de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N° 1.412-2010.”
Todo lo anterior en un marco de un reclamo de ilegalidad seguido ante la Corte de Apelaciones de Santiago Rol 1.412 – 2010 con recurso de casación concedido y ordenado elevar ante la Corte Suprema.
CORTE APELACIONES SANTIAGO:
RESUMEN FALLO Rol 1.412 - 2010
“Señala la recurrente, que mediante el Ordinario reseñado, la Municipalidad recurrida estableció que la sociedad “Inversiones MC & MCII Limitada” se encontraba gravada con patente municipal. Ante dicha respuesta, interpuso el correspondiente reclamo de ilegalidad, presentación que no fue resuelta dentro de plazo, motivo por el cual debe entendérsela rechazada.
En tal sentido, señala el recurrente que la sociedad que él representa únicamente realizó “inversiones pasivas”, esto es, que obtiene réditos sin realizar actividad alguna. En relación a ello, sostiene que los artículos 23 y 24 de la Ley de Rentas Municipales, refiriéndose al hecho gravado con patente municipal, señalan que dicho tributo es procedente cuando se cumplen una serie de elementos objetivos, a saber, que se trate de una actividad lucrativa secundaria o terciaria; que aquélla se ejerza efectivamente por el contribuyente; y, que se realice en un local, oficina, establecimiento, o lugar determinado. De esta forma, el hecho gravado con patente municipal es la realización de determinadas actividades comerciales, hecho que necesariamente supone la ejecución de actos; esto es, una actividad positiva por parte del contribuyente. Agrega que, conforme al principio de reserva legal, sólo puede obligársele a pagar tributos que han sido previstos por la ley, y a base de ello, dicho principio estaría siendo infringido, puesto que las descripciones legales contenidas en las disposiciones precedentemente reseñadas, no comprenden la “inversión pasiva”.
La Municipalidad de Las Condes, contesto solicitando el rechazo del reclamo de ilegalidad. Funda su respuesta, en el hecho que la sociedad reclamante no se encuentra eximida de pago de patente municipal por tener un objeto social que es de carácter lucrativo. En dicho contexto, cita los artículos 23, 24, 26 y 27 del D.L. 3.063 “Ley de Rentas Municipales”, en los que se sostiene para afirmar que para que se pueda ejercer cualquier tipo de actividad lucrativa secundaria o terciaria, cualquiera fuere su naturaleza o denominación, es menester una autorización municipal y el pago de una patente con excepción de las actividades primarias en lo que se refiere a su objeto, concluye que “Inversiones MC & MCII Limitada” puede realizar diversas actividades lucrativas, así como actos de comercio.
El considerando 6* señala: Que, en tal sentido, lo que queda gravado con el tributo denominado patente municipal es el ejercicio de ciertas actividades y que, entre ellas, la ley considera a cualquier actividad lucrativa secundaria o terciaria sea cual fuere su naturaleza o denominación, siendo actividades terciarias, toda actividad lucrativa que no quede comprendida en las actividades primarias o secundarias.
El considerando 8° señala: “ Que, de lo anterior fluye que su giro se orienta a la obtención de beneficios económicos o rentas, de modo que desarrolla actividades lucrativas que están sujetas a pago de patente municipal, todo ello de acuerdo a las normas citadas precedentemente. A mayor abundamiento, el artículo 24 del D.L. 3.063, modificado por Ley 20.033, publicada en el Diario Oficial el 1 de julio de 2005 establece “Tratándose de sociedades de inversiones o sociedades profesionales, cuando éstas no registren domicilio comercial, la patente se deberá pagar en la comuna correspondiente al domicilio registrado por el contribuyente ante el Servicio de Impuestos Internos.” “De ello se deduce que las denominadas sociedades de inversiones se encuentran efectivamente obligadas al pago del tributo patente municipal”.
Por todo lo anterior se Rechaza el recurso.
FUNDAMENTOS DEL SOLICITANTE AL PLANTEAR EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD:
1. En virtud articulo 3* del artículo 23 de la Ley de Rentas se permite que una norma de rango legal delegue en el Presidente de la República la determinación de uno de los elementos esenciales del impuesto, esto es, el hecho gravado, contraviniendo lo prevenido en los artículos 19 N* 20, 32 N* 6, 63 N*2 y N* 14, 64 incisos 2, 65 inciso 2 y 4 número 1, 6 y 7 todos de C.P.R.
2. La aplicación del inciso 1* del artículo 24 de la Ley R.M. constituye un impuesto que gravaría a una persona jurídica por el solo hecho de poseer tal entidad, y no en virtud de la actividad que desarrolla o los bienes que ella posee, lo que vulnera la igualdad en la repartición de tributos y la igualdad ante la ley.
LOS HECHOS
La sociedad solicito a la municipalidad la declaración que no se encontraba gravada con el tributo de patente municipal, por tratarse de una sociedad de inversión pasiva.
La sociedad solo percibe ingreso provenientes de distintos instrumentos de ahorro, sin desarrollar ninguna actividad, salvo la de obtener rentabilidades de sus inversiones lo que ha rechazado la municipalidad.
Con ocasión de este rechazo se dedujo recurso de reclamación ante la Corte de apelaciones quien rechazo el recurso.

Tendremos que esperar que resuelve el Tribunal Constitucional respecto a este caso y la Corte Suprema.
Nota: A continuación agregare los avances de los recursos:
Tribunal Constitucional.-
- Con fecha 9 de noviembre la municipalidad evacuo el traslado solicitando el rechazo del recurso en base a : No corresponde conflicto de constitucional susceptible de deducirse en sede de inaplicabilidad, sino que se trata de una cuestión de mera interpretación de normas legales, situación que solo le compete dilucidar a tribunales ordinarios.
----------------------------------------------------------------------------------- - http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/descargar_expediente.php?id=37979 declara admisible. Leer.
------------------------------------------------------------------------------ - 26/12/2011 http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/descargar_expediente.php?id=38397
------------------------------------------------------------------------------------ _VER FALLO CAUSA ROL 1873-10 http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=2133
------------------------------------------------------------------------------------- - VER FALLO CAUSA ROL 1453 - 2009
http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=1470 - ---------------------------------------------------------------------------------- http://www.diarioconstitucional.cl/articulo-det.php?id_articulo=1311&id_cat=9 ---------------------------------------------------------------------------------- http://www.poderjudicial.cl/modulos/TribunalesPais/TRI_doc_corte.php?rowdetalle=689549&consulta=100&glosa=&causa=2791/2012&numcua=53126&secre=UNICA Santiago, tres de julio del año dos mil doce. ​Vistos: ​Se eliminan los considerandos noveno a duodécimo de la sentencia en alzada. ​Y se tiene en su lugar y además presente: Primero: Que en la especie la acción de cautela de derechos constitucionales la dedujo el abogado don Juan Buzeta Novoa por la Municipalidad de Zapallar, representada por su Alcalde don Nicolás Cox Urrejola, en contra de la Contraloría Regional de Valparaíso por haber emitido el Oficio Ordinario N° 648 de 11 de enero de 2012 mediante el cual dictaminó que, en atención a que esa entidad edilicia no había acreditado que la sociedad “Compañía de Inversiones Los Nogales S.A.” realizaba actividades gravadas con patente municipal, no resultaba procedente el cobro de dicho gravamen por el período comprendido entre el 1 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2011, ordenando además devolver los fondos que se hubieren percibido indebidamente por tal concepto y dejando sin efecto las multas cursadas; acto que a su juicio es conculcatorio de las garantías fundamentales establecidas en los N° 2, 20 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Segundo: Que el acto impugnado por el presente recurso se pronuncia sobre la pertinencia del cobro de patente municipal, rechazando que la “Compañía de Inversiones Los Nogales S.A.” se encuentre afecta al pago de patente por realizar únicamente inversiones de carácter pasivo. En el pronunciamiento recurrido se señaló que la jurisprudencia administrativa ha precisado que los supuestos que hacen procedente el cobro de patente municipal son: a) que la actividad esté gravada con ese tributo; b) que ésta sea efectivamente ejercida por el contribuyente; y c) que la misma se realice en un local, oficina, establecimiento, kiosko o lugar determinado. En relación a la primera exigencia, el dictamen hace notar que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General “ha sostenido que la inversión pasiva que en general consiste en la adquisición de toda clase de bienes con fines rentísticos, sea cual fuere la forma jurídica que adquiera el inversionista, que no involucre la producción de bienes ni la prestación de servicios, no constituye una actividad que configure el hecho gravado contemplado en el artículo 23 del citado Decreto Ley N° 3.063 de 1979”. En seguida, con respecto al requisito vinculado al desarrollo efectivo de una actividad gravada, la resolución del órgano contralor consigna que viene en reiterar que “no resulta suficiente para dar por comprobada esa circunstancia la sola consideración del objeto social especificado en los estatutos respectivos, sino que se requiere que tal ejercicio se encuentre acreditado, debiendo la entidad edilicia para tal fin, ponderar los antecedentes aportados por el interesado y los que recabe por sus propios procedimientos de inspección”. Agrega el ente fiscalizador que en este caso la Municipalidad de Zapallar “se ha limitado a fundamentar el cobro que ha efectuado a la sociedad reclamante en su objeto social(…) sin que en los documentos tenidos a la vista se advierta que haya constatado fehacientemente que aquélla realiza de manera efectiva actividades afectas a patente municipal”. Finalmente concluye que “en la medida que no se ha acreditado que la sociedad reclamante realiza actividades gravadas con patente municipal –lo que debe verificarse por la municipalidad en los términos referidos en la citada jurisprudencia administrativa- no ha procedido el cobro efectuado por dicho municipio, por lo que éste deberá proceder a devolver los fondos que hubiere percibido indebidamente y dejar sin efecto las multas cursadas en su caso, informando a la brevedad de lo anterior a este ente fiscalizador”. Tercero: Que en primer término y siguiendo el orden de la recurrida en su informe y de la sentencia en alzada en cuanto a separar los argumentos de forma y fondo, cabe señalar que si bien esta Corte comparte sus considerandos cuarto y quinto, útil es poner de manifiesto en cuanto a la alegación de la recurrida de falta de legitimación activa de las Municipalidades para interponer un recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República por no poder aceptarse como un mecanismo de impugnación de dictámenes rompiéndose la unidad estructural y armónica de la Administración del Estado, que siendo lasMunicipalidades personas jurídicas de derecho público autónomas nada obsta a que si sus derechos son vulnerados por actos administrativos de otros órganos de la Administración, tanto activa como de control, puedan recurrir de protección ante los tribunales superiores de justicia. De este modo, dicho argumento carece de sustento y no puede ser considerado. Cuarto: Que en cuanto al fondo de lo debatido, estaCorte Suprema ha venido sosteniendo en forma uniforme y reiterada en decenas de fallos sobre la misma materia, quepara determinar si una sociedad es sujeto pasivo del pago de patente municipal es indispensable precisar si la actividad que ésta realiza está comprendida dentro del hecho gravado definido en la ley en atención al objeto social de la sociedad que se trate. En el presente caso, el objeto social especificado en los estatutos de Compañía de Inversiones Los Nogales S.A. comprende la inversión y explotación de bienes inmuebles agrícolas y no agrícolas, pudiendo lotearlos, dividirlos, administrarlos, etc.; adquirir bienes raíces urbanos y rurales a fin de explotarlos mediante el arrendamiento o en otra forma; adquirir toda clase de bienes muebles, derechos, acciones y valores mobiliarios con fines de inversión y renta; y efectuar operaciones de importaciones y exportaciones. Por lo tanto, es claro que por tratarse de actividades lucrativas, configuran hechos gravados de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales. En efecto, este último precepto, en lo pertinente, sujeta a una contribución de patente municipal “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria”.Luego, atento a lo establecido en el artículo 2° del Decreto Supremo N° 484 que constituye el Reglamento para la aplicación de los artículos 23 y 24 del Decreto Ley N° 3.063, actividades terciarias son todas aquellas que consisten en el comercio y distribución de bienes y en la prestación de servicios de todo tipo y, en general, toda actividad lucrativa que no quede comprendida en las primarias y secundarias; concepto amplio y residual de la actividad terciaria que se corresponde con el sentido y espíritu que la ley le ha dado a esta regulación a través de una separación clásica de las actividades económicas, dentro de las cuales se comprenden las actividades lucrativas realizadas por las sociedades de inversión. Por otra parte, este Tribunal ha sostenido que no es acertado estimar que si no hay ejercicio efectivo de tales actividades no se debe pagar patente municipal, desde que este gravamen es semestral y habilita para desarrollar las actividades a que se refiere el artículo 23 del Decreto Ley N° 3.063, sin que se requiera el ejercicio efectivo. De acogerse la tesis contraria resultaría que procedería pagar una patente proporcional a la época en que se realizó alguna actividad, lo que por cierto es insostenible. Todo lo anterior ha sido dicho en numerosos fallos de manera uniforme, constituyendo de esta manera lajurisprudencia del máximo tribunal de la República sobre el tema. Quinto: Que la Contraloría General de la República sostiene, por su parte, un parecer distinto al de la Corte Suprema sobre la misma materia manifestado a través de sus dictámenes, que en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República son obligatorios para los órganos de la Administración del Estado, entre los que se encuentran las Municipalidades. Sexto: Que si bien la Contraloría puede sostener opiniones que no concuerden con los fallos de los tribunales superiores de justicia, es necesario distinguir entre diversos tipos de dictámenes, como lo ha hecho esta Corte Suprema en sentencia de fecha 12 de enero de 2012 en recurso de protección rol N° 10.499-2011, en cuyosconsiderandos quinto y sexto se expresó: “Que la cuestión jurídica ventilada en estos autos se refiere en primer lugar a si es procedente por la vía de un recurso de protección revisar las actuaciones de la Contraloría General de la República. Al respecto necesario es señalar que en principio no puede quedar excluida del recurso de amparo de garantías constitucionales la actuación del órgano fiscalizador, sin perjuicio de formular algunas distinciones y precisiones en cuanto al control que en esta vía puede ejercerse. En efecto, a través del tiempo se han interpuesto recursos de protección en contra de las siguientes actuaciones de la Contraloría General de la República: dictámenes, resoluciones recaídas en sumarios administrativos sustanciados por órganos de la Administración o por la propia Contraloría, para obtener que se tome razón de un acto o cuestionando la toma de razón realizada, y por último del trámite de registro, existiendo muy pocos casos que se refieran a otras materias”. “Que con respecto a los dictámenes de la Contraloría, y no obstante que la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, en su artículo tercero, los califica como actos administrativos y por lo tanto claramente recurribles por la vía jurisdiccional, puede distinguirse entre: dictámenes constitutivos de “decisiones”, que son verdaderos actos terminales; aquellos que pueden dar lugar a actos administrativos posteriores, que constituyen actos de trámite; y por último, dictámenes que no son creadores de derecho y que tienen por objeto instruir a la Administración respecto al alcance o interpretación que debe darse a algún precepto legal, tipo de dictámenes que no cabe dentro de la definición de acto administrativo de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que la alusión de su artículo tercero inciso sexto está referida, cuando habla de “dictámenes o declaraciones de juicio”, a actos o dictámenes de naturaleza particular, y aquellos son equivalentes a verdaderas circulares. Tratándose de estos últimos lo que puede afectar las garantías constitucionales es la aplicación que cada servicio de la Administración haga del dictamen, pero éste en sí mismo no produce tal efecto, salvo en cuanto pueda constituir una amenaza”. El Dictamen N° 648 de 11 de enero de 2012, calificado en autos en todo momento como oficio, pero que técnicamente constituye un dictamen, no obstante provenir de un Contralor Regional y no del Contralor General, al ordenar la devolución de los fondos percibidos por cobro de patente y por multas cursadas, constituye un acto administrativo terminal que produce efectos jurídicos precisos obligando a la Municipalidad, y no emitiendo solamente una opinión sobre el alcance o interpretación que debe darse a un precepto legal. Séptimo: Que, en todo caso, la Contraloría General de la República en su actuación debe respetar la Constitución y la ley y se encuentra sometida al principio de legalidad, correspondiendo a los tribunales de justicia verificar y ejercer el control jurisdiccional de sus actos a través de las acciones contencioso administrativas que se interpongan. Siendo la materia a que se refiere el presente recurso de protección un tema de derecho tributario, esto es de derecho administrativo especial, en el análisis de la legalidad deben considerarse tanto las normas de derecho positivo como aquellos aspectos que constituyen la base del derecho administrativo, como es el caso de la jurisprudencia. Al respecto, debe dejarse establecido unavez más que la Contraloría debe inclinarse frente a la jurisprudencia de los tribunales, lo que es fundamental para el orden institucional y particularmente válido cuandoésta es uniforme y permanente en el tiempo, por cuanto la jurisprudencia, con mucho mayor énfasis que en otras ramas del derecho, es fuente del derecho administrativo, por lo que si ella establece -interpretando la ley- que las sociedades de inversión deben pagar patente municipal, este criterio jurisprudencial constituye fuente del derecho y como tal integra el denominado bloque de la legalidad,siendo obligatoria para el ente contralor; naturaleza de la que carecen los dictámenes de la Contraloría, que son únicamente constitutivos “de la jurisprudencia administrativa” como señala el artículo 6 inciso final de su Ley Orgánica. Octavo: Que de acuerdo a lo expuesto, siendo ilegal elDictamen N° 648 de 11 de enero de 2012 emanado de la Contraloría Regional de Valparaíso, por contravenir lo dispuesto en los artículos 23 y 24 del Decreto Ley N° 3.063 sobre Rentas Municipales interpretados en la forma que lo ha hecho la jurisprudencia de la Corte Suprema y vulnerar el derecho de propiedad que sobre los tributos y multas que debidamente la Municipalidad recurrente ya había percibido,el presente recurso deberá ser acogido. Noveno: Que, por último, es necesario dejar establecido que la prohibición contenida en el artículo 6 inciso tercero de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de intervenir o informar en asuntos “que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia,” no afecta a la situación materia del presente recurso de protección, por cuanto dicha prohibición debe entenderse necesariamente que se refiere sólo a materias específicas que están siendo discutidas en un juicio determinado y a aquellas en que la ley expresamente indica que deben ser resueltas únicamente por los tribunales, como por ejemplo en materia de reclamo del monto provisional de una expropiación de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Ley N° 2.186 que entrega a los tribunales la determinación definitiva del monto y en que la Contraloría no podría informar frente a un reclamo de un expropiado, por ser un asunto “propiamente de carácter litigioso”, sin perjuicio incluso en este caso de las facultades de fiscalización que no corresponden a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría; interpretación que se aviene con el estado actual del contencioso administrativo en que los tribunales de justicia se han reconocido amplia jurisdicción para el conocimiento de todo asunto de esta naturaleza, a diferencia de la situación al momento de establecerse la prohibición. Una interpretación contraria pondría en contradicción la norma señalada del artículo sexto de la Ley Orgánica de la Contraloría con gran parte de las facultades que la misma ley le entrega, lo que carecería de toda lógica y de la necesaria interpretación armónica de sus preceptos. De conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de diecinueve de marzo de dos mil doce, escrita a fojas 46. Se previene que el Abogado Integrante señor Gorziglia concurre al acuerdo teniendo únicamente presente que en caso sub lite el giro del contribuyente expresado en su objeto social importa una actividad lucrativa de carácter comercial como son, entre otras, las operaciones de importaciones y de exportaciones. Por tanto, no se trata en la especie de una sociedad de inversiones meramente pasiva cuyo tratamiento tributario, a juicio de quien previene, es diferente tanto frente a la tributación fiscal interna como a la de la Ley de Rentas Municipales. ​Regístrese y devuélvase. ​Redacción a cargo del Ministro señor Pierry y de la prevención, su autor.​ ​Rol Nº 2791-2012. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia B. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministro señora Araneda por haber cesado en sus funciones. Santiago, 03 de julio de 2012. ​​ Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema. ​ En Santiago, a tres de julio de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente. ------------------------------------------------------------------------------------- Jueves, 26 de julio de 2012 a las 9:59 Sociedades de inversión pasiva y patentes municipales: Relaciones peligrosas "... El criterio de la Contraloría: las sociedades de inversión pasivas no están afectas al pago de patente municipal en razón de que no existe ley que imponga el gravamen..." Julio Alvear Se ha escrito en estas páginas un interesante artículo sobre la aplicación de la patente municipal a las sociedades de inversión pasiva. Existiría un conflicto de interpretación jurídica entre la Contraloría General de la República y la Corte Suprema, que se saldaría en favor de la segunda, que sostiene, vía recurso de protección, que este tipo de sociedades están afectas a dicho tributo. El problema a analizar parece ser más complejo, pues toca cuestiones que pertenecen a diversos ámbitos, no necesariamente complementarios. Aquí no solo está en juego la correcta aplicación de la Ley de Rentas Municipales, sino el ejercicio adecuado de las competencias de distintos órganos del Estado (Tribunales, Contraloría, Municipalidades, Presidente de la República, entre otros). Incuso se denota una cuestión de justicia natural. Comencemos por esta última, que es la más simple. Y la menos despreciable, en estos tiempos en que las inequidades de la regulación jurídica (¿o debemos decir de la desregulación?) de los mercados financieros y del sector inmobiliario -entre otros- han golpeado fuerte a las poblaciones de EEUU y Europa. En este ámbito, estoy convencido de que las sociedades de inversión pasiva debieran estar afectas, entre otros, a ese tributo que llamamos patente municipal. Pero el punto es que dichas sociedades están exentas, según se deduce del DL 3063 de 1979, sobre rentas municipales, y si el legislador no hace nada al respecto, siempre a partir de un fundamento razonable, no puede ser suplido ni por la Corte Suprema ni por una norma de carácter reglamentario. El “todo vale” en el derecho es inaceptable. Para comprender bien lo anterior, examinemos los antecedentes normativos del problema. En primer lugar, la referida Ley de Rentas Municipales. En su artículo 23 estipula que el ejercicio de “cualquier … actividad lucrativa terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación está sujeta a una contribución de patente municipal”, pudiendo reglar su aplicación el Presidente de la República. En segundo lugar, nos encontramos con el DS 484 del Ministerio del Interior por el que efectivamente se realizó dicha reglamentación. Su artículo 2 precisa la distinción entre actividades primarias, secundarias y terciarias, considerando que ésta última incluye “toda actividad (lucrativa) que no quede comprendida en las primarias y secundarias”. Aunque el DS 484 induzca a una interpretación extensiva, de todos modos no es posible afirmar con taxatividad que las sociedades de inversión pasiva deban pagar la respectiva patente municipal. Y a cualquier evento, la ley no lo establece. En vista de lo anterior, la Presidenta de la República, Michelle Bachelet, remitió a la Contraloría General de la República el DS 734 del Ministerio del Interior (2009), mediante el cual se pretendió reglamentar nuevamente la aplicación de los artículos 23 y siguientes de la Ley de Rentas Municipales. En este DS, el artículo único, segundo, letra f, incluía como sujetos explícitos de una actividad lucrativa terciaria a las “sociedades de inversión, etc.”. Sin embargo, la Contraloría General de la República al revisar la juridicidad del decreto (en ejercicio de sus facultades constitucionales instituidas en el artículo 99 inciso primero de la Carta), señaló que no resultaba procedente la alusión a “las sociedades de inversión como sujetos de la referida patente, por cuanto los artículos 23 y 24 del DL 2063, de 1979, gravan las actividades que indican independientemente de la naturaleza jurídica de los sujetos que la realicen”. El Contralor devolvió sin tramitar el decreto referido por “no ajustarse a derecho”. En el oficio devolutorio (nº25825 del 13 de mayo de 2010) la Contraloría resalta la inconstitucionalidad del decreto presidencial: “dado que la imposición, supresión, reducción o condonación de tributos de cualquier clase o naturaleza es materia de ley, los elementos de la obligación tributaria tales como el sujeto pasivo, el hecho gravado, la tasa y la base imponible deben quedar determinados en la ley” (p.1). Lo anterior debió haber fijado el statu quo de la cuestión. Sobre todo teniendo en cuenta que si el Gobierno hubiese tenido la voluntad efectiva de publicar el referido DS a fin de que naciera a la vida del derecho, probablemente habría recurrido en el plazo de diez días al Tribunal Constitucional, el que por disposición del artículo 99 inciso 3º y 93 Nº9 de la Carta, está obligado a conocer del asunto. Pero dicho órgano no fue convocado. Por lo que la conclusión es ineludible: las sociedades de inversión pasiva, por un criterio constitucional fijado por el Contralor, no pueden ser incorporadas mediante un reglamento como sujeto pasivo de la patente municipal. ¿Qué sentido tiene entonces la actual disparidad de juicios entre la Corte Suprema y la Contraloría General de la República? Recordemos que la primera, en diversas sentencias de recurso de protección, ha afirmado que las sociedades de inversión pasivas están afectas a la patente municipal. Para lo cual invoca el artículo 2 c) (actividades terciarias) del DS 484 de 1980 del Ministerio del Interior, otorgándole a la disposición un carácter amplio y residual, a fin de incluir a las sociedades de inversión pasiva. Lo que supone diversas anomalías: a) Las municipalidades no parecen tener legitimación activa para accionar vía recurso de protección por la materia en curso. El órgano llamado a dirimir el problema debió ser el Tribunal Constitucional, previo requerimiento del Presidente de la República. Hoy por hoy, los municipios parecen actuar sustituyendo al Presidente de la República, mientras los tribunales ordinarios remplazan al órgano constitucional. No deja de ser extraño que los primeros recurran a los segundos invocando garantías fundamentales (derecho de propiedad, igualdad ante las cargas públicas) supuestamente violadas por el criterio del Contralor en el ejercicio de su facultad dictaminante. Las municipalidades son organismos de la Administración del Estado cuyo fin es administrar, siendo objeto de esta actividad satisfacer las necesidades ajenas, por lo que mal podrían tener derechos constitucionales. b) Aún cuando se reconocieran derechos de este tipo a los municipios, no podría invocarlos en este ámbito, dado que no se dan los supuestos de hecho ni de derecho para exigir una patente municipal a las sociedades de inversión pasiva. Insistamos en que no existe al respecto disposición legal manifiesta: como ha dicho la Contraloría, la actividad terciaria gravada por el DL 3063 supone actos de comercio o prestación de servicios, lo que por su naturaleza no es aplicable a las referidas sociedades. c) A otro título, se comprende la preocupación de las municipalidades. Pero lo cierto es que ellas no necesitan recurrir al DS 484. Los municipios están habilitados para regular, mediante un decreto alcaldicio, la cantidad y forma de cálculo de la patente municipal. Hemos de recordar aquí que las patentes municipales tienen una clara destinación local. Y que la LOC 18.695 de Municipalidades, articulo 5 h), señala que es la municipalidad quien debe “aplicar tributos que graven actividades o bienes que tengan clara identificación local”. Lo que ha quedado confirmado por la disposición contenida en el actual art. 19 nº 20 inciso quinto de la Constitución. Pero con el mismo límite que la potestad reglamentaría presidencial: los tributos solo pueden imponerse por ley. Por lo anterior, parece conclusivo el criterio de la Contraloría: las sociedades de inversión pasivas no están afectas al pago de patente municipal en razón de que no existe ley que imponga el gravamen. Tales sociedades no realizan acto de comercio ni prestaciones de servicio alguno, por lo que no hay actividad lucrativa de carácter terciario. Si se las quiere incluir en aquel tipo de tributo, se requiere una disposición legal que así lo establezca y una justificación adecuada, acorde con la naturaleza de su actividad. Mostrando 2 comentarios 0 Se acaba de publicar un nuevo comentario Mostrar Maria De la fuente 1 comentario oculto CerrarExpandir Falto analizar posicion del Tribunal Constitucional sobre este tema. He estado siguiendo casos y ahi tb. Hay postura respecto a inconstitucionalidad. http://www.blogger.com/blogger... Alvaro Mayne 1 comentario oculto CerrarExpandir No advierto cómo puede decir el profesor Alvear que: "estoy convencido de que las sociedades de inversión pasiva debieran estar afectas, entre otros, a ese tributo que llamamos patente municipal" y después reconocer que :"Tales sociedades no realizan acto de comercio ni prestaciones de servicio alguno, por lo que no hay actividad lucrativa de carácter terciario". ¿A título de qué podría una Municipalidad exigir el cobro de un derecho municipal a la sociedad de inversión pasiva? ¿Qué servicio le ha prestado la Municipalidad a la sociedad que generó ese patrimonio? ¿Ocupó la sociedad recursos o espacios municipales para generar su patrimonio? Ninguno. Además, ¿No se considera que para generar ese patrimonio se pagó el respectivo Impuesto a la Renta? ¿No es dable ponderar que existiría una doble tributación encubierta? Bajo esos equivocados criterios, lo único que se va obtener es la salida paulatina de muchos patrimonios familiares del país.